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Resoluções controvertidas da ANS

29 de janeiro de 2010

Por Rodrigo Araújo
Advogado em São Paulo
 
Janeiro de 2010

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Os contratos de cobertura para assistência médica e hospitalar, os chamados planos e seguros de saúde, surgiram no Brasil na década de 60 e, desde então, foram criadas diversas normas para regulamentar essa modalidade contratual, muitas delas inespecíficas e sem especialidade.

 

Em razão da ineficácia do sistema público de saúde, o mercado privado de saúde suplementar interessou a muitos consumidores e absorveu importante fatia desse segmento.

 

Contudo, como em qualquer ramo privado de negócios, o interesse das administradoras e operadoras de planos de saúde é o lucro, contrapondo-se, em muitos casos, com o objeto desse contrato, que é a saúde do contratante.

 

Face aos altos custos de alguns procedimentos médicos, hospitalares e laboratoriais, surgiram inúmeras contendas entre os usuários desse serviço e as operadoras que os disponibilizam, de forma que a discussão, inevitavelmente, passou a ser decidida pelo Poder Judiciário.

 

Em julho do ano de 2000, foi proferida uma Palestra pelo Conselho Nacional de Saúde acerca do impacto da regulamentação do setor de saúde suplementar, onde se destacou[i]:

 

“(…) Apesar de influenciar a vida de aproximadamente um quarto da população brasileira e movimentar recursos anuais, estimados em 23 bilhões de reais, o setor privado de assistência à saúde esteve, durante todo esse período, por sua conta, agindo segundo sua própria lógica e estabelecendo suas próprias regras, praticamente sem interferência governamental. As primeiras tentativas de definir e enquadrar o setor datam do início dos anos 90. Contudo apenas em 1997 passou a integrar a agenda da sociedade e do Governo, resultando na regulamentação em junho de 1998, processo intensificado depois da efetiva implantação da ANS, em abril de 2000. (…)”

 

Constate-se que, em 1998, um quarto da população brasileira já fazia uso do serviço de saúde suplementar e movimentava, anualmente, cerca de 23 bilhões de reais, notadamente, sem regulamentação específica.

 

Em 1990, surgiu o Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90. Essa norma é um dos marcos legislativo de nossa história no âmbito das relações de consumo.

 

Na seara da saúde suplementar, apesar de a Lei n. 8.078/90 não tratar especificamente do assunto, seus princípios regradores aplicaram-se perfeitamente às discussões travadas perante o judiciário. As decisões passaram a formar volumosa jurisprudência e, com o objetivo de pacificar o que a Justiça já havia consolidado, o Poder Legislativo aprovou a Lei n. 9.656/98, que entrou em vigor em 1999.

 

A Lei n. 9.656/98 é específica para dispor sobre planos e seguros privados de assistência à saúde. A partir dessa lei, todos os novos planos contratados tiveram de se submeter às disposições que lhes foram ali endereçadas e, uma delas, é a cobertura obrigatória para o tratamento de todas as doenças relacionadas na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, de tal forma que foi criado um “plano ou seguro referência”.

 

Pouco tempo após, a Lei n. 9.961, de 28.01.2000, aprovou a criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e “A ANS tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regular as operadoras setoriais – inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores – e contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no País”, tal como a própria agência se define[ii].
 
Em conseqüência, a Medida Provisória n. 2.177-44, de 24.08.2001, alterou a redação da Lei n. 9.656/98 e incluiu novos dispositivos.
A ANS foi incumbida de regular e fiscalizar o setor e, também, de instituir o rol de procedimentos de cobertura obrigatória que perfazem o “plano ou seguro referência” (art. 1º, § 1º e § 4º, da Lei n. 9.656/98).
 
Mas em que consiste o poder atribuído à ANS para regular o setor?
 
É preciso analisar essa questão com maior acuidade, pois a resposta tem sido fruto de interpretações distorcidas e, não raramente, com intuito claro de mascarar interesses que desequilibram e desnorteiam o objetivo da Lei n. 9.656/98.
 
É preciso esclarecer que a Lei n. 9.656/98 se trata de Lei Ordinária, aprovada pelo Congresso Nacional e promulgada pelo Presidente da República, representantes legítimos do país e nenhuma norma da ANS, que tem o caráter de norma administrativa, pode dispor em sentido oposto ao da Lei n. 9.656 ou, até mesmo, limitar a abrangência dessa lei.
 
Trata-se de simples análise de hierarquia entre normas.
 
Nesse contexto, importa analisar algumas resoluções controvertidas da ANS, que ocasionam desvantagens ao consumidor, em prejuízo da Lei n. 9.656 e que têm sido rechaçadas pelo Poder Judiciário.

 

A Lei 9.656 estabelece que os planos de saúde podem fixar períodos de carência[iii], nos quais o usuário não tem direito de fazer uso dos serviços enquanto não transcorrido esse período. Nos casos de tratamentos de urgência (acidente pessoal ou complicações do processo gestacional) ou emergência (que implicarem risco imediato de morte ou de lesões irreparáveis)[iv], esse período de carência é de, no máximo, 24 horas, conforme assevera o artigo 12, V, “c”, da lei.

 

É a situação de um consumidor que contrata um plano de saúde e, decorridos alguns dias, sente um mal-estar e procura um pronto-socorro. Ao ser submetido a exames, constata-se que o paciente tem um tumor maligno no intestino e que necessita ser submetido a procedimento cirúrgico com a máxima urgência, pois corre risco de morte se não fizer a cirurgia para ressecção do tumor.

 

Importante esclarecer, nesse ínterim, que alguns tumores denominados colo retais precisam de anos para se desenvolver e causar alguma reação no paciente. Contudo, quando dão os primeiros sinais de que estão presentes, o estágio da patologia já pode estar muito adiantado e necessitar de tratamento emergencial para preservar a vida do paciente.

 

A Lei 9.656 estabelece que o prazo de carência para internação e procedimentos cirúrgicos é de 180 dias, mas, em se tratando de casos de emergência, é de, apenas, 24 horas.

 

Na hipótese acima sugerida, o paciente tem direito a cobertura para o procedimento cirúrgico proposto pela equipe médica, mesmo sem ter cumprido 180 dias de contratação, pois se trata de situação de emergência.

 

Entrementes, mesmo antes de a ANS ser, oficialmente, criada, o Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, editou a Resolução CONSU n. 13, de 04.11.1998.

 

O CONSU foi instituído pela Lei n. 9.656 e exerceu a incumbência de regular o setor, na prática, até a ANS ser constituída. O CONSU editou 23 Resoluções entre 1998 e 1999, 02 Resoluções em 2000 e, a última, em 2002. Tão logo a ANS passou a exercer seu ofício, o CONSU deixou de regular e fiscalizar o setor de saúde suplementar.

 

Como herança, deixou algumas resoluções controvertidas, com destaque para a n. 13, que, ao regulamentar o artigo 35-C (antigo artigo 35-D), da lei 9.656, dispôs que o plano de saúde deve garantir a cobertura para tratamentos de urgência e emergência, quando necessários em períodos de carência contratual, tal como proclama a Lei, porém os limitou apenas às primeiras 12 horas de atendimento.

 

Diante disso, na situação hipotética acima descrita, o paciente somente teria cobertura para as despesas médicas e hospitalares se conseguisse ser atendido pelo pronto socorro do hospital, ser submetido a exames, obter o resultado desses exames, ter a definição da conduta terapêutica, realizar a cirurgia, recuperar-se dela e receber alta médica em 12 horas.

 

Não é preciso desenvolver elaborado raciocínio para compreender que 12 horas de atendimento jamais serão suficientes para dar efetividade ao tratamento do paciente, assegurado pela lei, norma hierarquicamente superior à resolução do CONSU.

 

Assim também se posiciona o Poder Judiciário.

 

Em ação patrocinada pelo escritório Araújo e Conforti Advogados Associados (Processo n. 583.00.2007.263439-6), o Juízo de Direito da 41ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, julgou procedente a ação e condenou a operadora de saúde Sametrade, responsável pelo plano de saúde Prevent Sênior a arcar com todas as despesas do tratamento de emergência do autor, confirmando a decisão liminar deferida no início da ação. Merece destacar a fundamentação da sentença:

“(…)

A ação é procedente. Restou incontroverso nos autos que o procedimento cirúrgico realizado pelo Requerente é caracterizado como emergência, já que visou evitar lesão irreparável ao Autor. A tese de defesa da Ré consiste no fato de que, para o plano ambulatorial, no caso de emergência, estando o segurado no período de carência, a cobertura se daria apenas nas 12 (doze) primeiras horas de atendimento. Além de respaldada na Resolução 13/98 da Agência Nacional de Saúde, a assertiva da Requerida tem fundamento na cláusula 5.2.3 do contrato que vincula as partes (fl. 57). PORÉM, DEVE-SE RESSALTAR QUE TAL CLÁUSULA É ILEGAL, ASSIM COMO A PRÓPRIA RESOLUÇÃO É ILEGAL, NA MEDIDA EM QUE INOVOU EM RELAÇÃO À LEI 9.656/98, E NÃO APENAS A REGULAMENTOU, O QUE NÃO SE PODE ADMITIR. O contrato que vincula os litigantes é regido por tal lei, conforme se extrai à fl. 53. O artigo 12, inciso V, alínea “c”, da Lei 9.656/98, estipula que, para a fixação dos prazos de carência, o prazo para emergências e urgências deve ser de no máximo 24 (vinte e quatro) horas. Ora, é o que basta para se concluir pela ilegalidade da cláusula que limita o atendimento de urgências e emergências às 12 (doze) primeiras horas do atendimento. A lei é clara em estipular que o prazo máximo de carência para o atendimento em tais casos é de 24 (vinte e quatro) horas, não estabelecendo limites posteriores. Portanto, não poderia uma mera resolução estipular diferentemente, limitando os direitos dos usuários. Dessa forma, a exclusão contratual invocada pela Ré não é apenas abusiva, mas ilegal, não podendo ser sustentada. Dessa maneira, estando o procedimento cirúrgico realizado pelo Requerente caracterizado como emergência, é dever da Requerida custear a sua realização. É o que basta para se dirimir a controvérsia posta em debate, sendo desnecessárias maiores considerações.

(…)”

 

A sentença resume precisamente como deve ser classificada a Resolução CONSU n. 13: ILEGAL.

 

A ANS também tem por escopo atualizar o rol de procedimentos de cobertura obrigatória para todos os planos de saúde regulamentados.

 

O primeiro rol foi instituído pelo CONSU através da Resolução n. 10, de 04.11.1998. A partir do ano de 2000, com a oficialização da ANS, as atualizações desse rol passaram a ser incumbência da Agência. O rol foi atualizado em 14.12.2000 (Resolução da ANS – RDC n. 41); em 07.05.2001 (RDC n. 67); em 29.09.2004 (RN n. 82); em 09.01.2008 (RN n. 167).

 

A ciência da medicina está em constante renovação. Novos procedimentos e terapias são criados e levados a efeito rapidamente. Entre a atualização de 2001 e de 2004, transcorreu-se mais de 03 anos e, entre a de 2004 e a de 2008, também.

 

É evidente que muitos procedimentos surgiram nesses intervalos e, pela morosidade da atualização do rol, deixaram de ter cobertura obrigatória pelo plano de saúde, o que deu ensejo a muitas ações judiciais.

 

Mais além, na ocasião em que foi feita a última atualização do rol (em 2008), a ANS deixou de incluir procedimentos utilizados pela medicina brasileira há muitos anos, como o Exame de PET-SCAN e a Radioterapia pela técnica IMRT.

 

A radioterapia por IMRT é utilizada pelo Hospital Sírio Libanês, em São Paulo, desde o ano de 2000. É oferecida até mesmo na rede pública de saúde. O custo mensal é de, aproximadamente, R$ 15.000,00 nos hospitais particulares.

 

O PET Scan, por sua vez, é um exame de notória relevância, sobretudo, para pacientes portadores de câncer e tem um custo aproximado de R$ 4.000,00, sendo utilizado pelo no país, também, há muitos anos.

 

Porque motivo, então, a ANS não os incluiu no rol de 2004 e, mais incrédulo ainda, no rol de 2008?

 

O escritório Araújo e Conforti Advogados Associados, atendendo a demanda dos consumidores de planos de saúde, tem submetido esse questionamento aos juízes através de ações judiciais.

 

Em resposta, assim se manifestou o D. Juízo de Direito da 1ª Vara Cível do Foro Regional de Pinheiros, ao apreciar demanda em que se postulou a cobertura de radioterapia pela técnica IMRT frente a Sul América Seguro Saúde (Processo n. 583.11.2008.122356-0):

 

“(…)

A Lei 9.656/98 dispõe acerca dos Planos e Seguros privados de assistência à saúde, sendo que em seu artigo 1º, parágrafo 3º é clara em definir assistência como sendo aquela que compreende TODAS as ações necessárias à prevenção da doença e à RECUPERAÇÃO, MANUTENÇÃO e à REABILITAÇÃO da saúde. As novas diretrizes visam adequar os seguros de saúde à realidade de quem os procura, já que estes têm em vista a mantença de sua saúde e a cobertura de eventuais moléstias que demandem gastos com os quais não podem arcar de per si. A Lei 9.656/98 e a Resolução n.º 3/99 vieram dar novo entendimento às regras estabelecidas pelos Planos de Saúde, regulando a matéria e complementando o disposto no Código de Defesa do Consumidor. A legislação é cristalina não cabendo discussões acerca de seu conteúdo, ficando determinado que as empresas contratantes têm a obrigação de cobertura ampla, sendo que as cláusulas contrárias são abusivas e sem valor, não se aplicando a máxima “PACTA SUNT SERVANDA”. E mais, diante da emergência e da periclitação da vida da paciente, não há de se invocar filigranas contratuais. A evidente gravidade do estado de saúde da segurada que necessita do procedimento em foco, já consiste em razão suficiente para que o plano de saúde suporte ou reembolse as despesas com o tratamento de radioterapia com a técnica de IMRT (intensidade modulada) que visa à preservação da vida e saúde da paciente. O direito em tela está amparado nos princípios do Direito e na legislação vigente – Constituição da República, Código Civil e Código de Defesa do Consumidor e, em confronto com o interesse econômico da requerida, está o direito à saúde e vida da aderente.

(…)”

 

A ANS também tem a atribuição de definir os índices de reajustes das mensalidades dos planos de saúde, mas, quando se trata de contrato coletivo, a ANS assim se manifesta: “A ANS regula todos os planos (individuais e coletivos) contratados ou adaptados a partir de 1º de janeiro de 1999, ou seja, assinados após o início da vigência da Lei nº 9.656/98. A Agência não define teto de reajuste para os planos coletivos por entender que esses planos possuem maior poder de negociação junto às operadoras, o que, naturalmente, já resulta na obtenção de percentuais menores. Todos os demais aspectos referentes aos planos coletivos (assistenciais, econômico-financeiros, informacionais etc) são regulados pela ANS”[v]

 

É interessante observar que a maioria das operadoras de saúde não oferece mais ao mercado produtos individuais. Hoje, Bradesco Saúde, Sul América, entre outras, somente oferecem a opção de contratos na segmentação coletiva.

 

Ao mesmo tempo em que deixaram de oferecer planos individuais, criaram os famigerados planos empresariais para micro-empresas, onde é possível contratar os serviços da seguradora em um plano coletivo empresarial a partir de 03 vidas.

 

Assim, o indivíduo que é proprietário (sócio) de uma micro-empresa que sequer possui funcionários, contrata um plano empresarial em nome da empresa em que figuram como segurados o próprio sócio, a esposa e o filho.

 

Nesse contrato, ele não terá a intervenção da ANS para fixar o teto do reajuste e, além disso, sofrerá reajustes por sinistralidade.

 

Qual é o “maior poder de negociação” que esse consumidor tem frente à operadora de saúde, principalmente quando o objetivo é o de obter percentuais menores?

 

Ele simplesmente trocou um contrato familiar por um empresarial.

 

Maior poder de negociação existe em grandes contratos coletivos, que abrigam centenas de beneficiários.

 

Para o entendimento da ANS apresentar coerência, necessário seria estabelecer esse poder de negociação independente da intervenção da Agência nos contratos coletivos a partir de um número mínimo de vidas.

 

Em contratos com poucos beneficiários, esse poder de negociação não existe e, se o entendimento da ANS não for mera fantasia ideológica, trata-se, em verdade, de consentimento para a prática de reajustes abusivos, aos auspícios da operadora de saúde.

 

Não é por outro motivo que o mercado de planos individuais tem se tornado desinteressante para as operadoras.

 

Outro ponto controvertido está na Súmula Normativa n. 11, de 20.08.2007.

 

Tanto a Medicina quanto a Odontologia reconhecem, por seus Conselhos Federais, que a cirurgia buco-maxilo-facial é uma especialidade odontológica praticada pelas duas áreas.

 

Uma fratura na mandíbula pode ser tratada por médicos otorrinolaringologistas, cirurgiões plásticos ou cirurgiões de cabeça e pescoço, assim como também por cirurgiões dentistas.

 

Como o Conselho Federal de Medicina e o Conselho Federal de Odontologia reconheceram essa circunstância e, como o traumatismo de ossos da face está devidamente relacionado na Classificação Internacional de Doenças, cujo tratamento é obrigatório para os planos regulamentos, a ANS sumulou o entendimento de que é obrigatória a cobertura do procedimento, mesmo quando realizado por cirurgião dentista e ainda que o plano não possua segmentação odontológica.

 

Aparentemente, a Súmula é muito sensata. Porém, para ser obrigatória a cobertura, o procedimento tem de ser realizado em ambiente hospitalar e desde que a equipe cirúrgica seja chefiada por um médico.

 

Muitos desses procedimentos podem ser realizados em clínicas, não carecendo de serviço hospitalar. Além disso, exigir que a equipe cirúrgica seja chefiada por um médico, além de intervir no ofício do cirurgião dentista, ainda criará maior ônus financeiro. O reembolso de honorários médicos particulares nunca é integral e, necessariamente, o paciente terá de pagar mais pelos serviços, pois demandará a presença de mais um profissional.

 

A lei n. 9.656 também estabelece quais são as exclusões permitidas nos contratos de planos e seguros de saúde. Dentre elas, o artigo 10, inciso I autoriza a exclusão dos chamados tratamentos experimentais.

 

A intenção do legislador é bastante clara. Não há razões para compelir uma operadora de saúde a custear um tratamento que não está respaldado pelo medicina, não apresenta confirmação de eficácia e, sobretudo, pode prejudicar o paciente.

 

Mesmo a ética médica veda que pacientes sejam cobaias.

 

Contudo, a ANS inova ao estabelecer o conceito de tratamento experimental.

 

O artigo 13, §1º da Resolução Normativa n. 167, que instituiu o último rol de procedimentos, dispôs que “I – tratamento clínico ou cirúrgico experimental: é aquele que emprega fármacos, vacinas, testes diagnósticos, aparelhos ou técnicas cuja segurança, eficácia e esquema de utilização ainda sejam objeto de pesquisas em fase I, II ou III, ou que utilizem medicamentos ou produtos para a saúde não registrados no país, bem como, aqueles considerados experimentais pelo Conselho Federal de Medicina – CFM, ou o tratamento a base de medicamentos com indicações que não constem da bula registrada na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA (uso off-label ).”

 

A ANS, ao considerar que o tratamento a base de medicamentos com indicações que não constem da bula do fármaco é experimental, mais uma vez, abusou de sua competência.

 

A título de exemplificação, o quimioterápico bevacizumab, que adota o nome comercial de Avastin®, tem indicação em bula para tratar o câncer colorretal em fase metastática. Todavia, é utilizado em grande escala para tratar diversos outros tipos de neoplasias, tais como o câncer de fígado, pâncreas, pulmonar, mama, entre outros. Até para o tratamento de DMRI, uma doença oftalmológica, esse medicamento tem sido utilizado e trazido ótimos resultados, já consagrados pela medicina.

 

Médicos dos hospitais de referência em oncologia do país indicam essa terapia que, obviamente, não se trata de técnica experimental.

 

A lei, por sua vez, exclui apenas tratamento experimental e a ANS não pode ampliar o alcance da norma para incluir o uso off label de medicamentos na classificação de experimento, mormente quando toda a comunidade médica atesta a eficácia da terapia.

 

E a ANS parece ter a intenção de continuar a editar normas incongruentes com a sua finalidade.

 

Em 08.09.2009, a Agência determinou a publicação da Consulta Pública n. 31 com o objetivo de submeter à apreciação do setor a minuta da resolução que irá atualizar o rol de procedimentos de cobertura obrigatória.

 

O novo rol, que tem previsão para entrar em vigor em abril de 2010, traz a inclusão do PET SCAN, mas continua a ignorar outros procedimentos, tais como a Radioterapia por IMRT.

 

Mais além, no artigo 18, inciso V, da minuta, dispõe que a cobertura de órteses e próteses ligadas ao ato cirúrgico é obrigatória, tal como preconiza a lei, mas insere na alínea “a”, do referido inciso, que“a) cabe ao médico ou cirurgião dentista assistente a prerrogativa de determinar as características (dimensões, material de fabricação e tipo) das órteses, próteses e materiais especiais – OPME e justificar clinicamente sua indicação, quando solicitado, podendo a operadora escolher a marca e a procedência dos materiais a serem cobertos, desde que assegurada similaridade com o material indicado.”

 

Na prática, a ANS está autorizando a operadora de saúde a interferir no trabalho do médico assistente. O conceito de similaridade é extremamente subjetivo. Próteses melhores são mais caras que próteses piores, mas são similares entre si. A diferença não está no formato, procedência, etc., mas sim na qualidade do produto. Algumas próteses podem acompanhar o paciente por toda uma vida enquanto outras, similares, demandarão uma cirurgia revisional em poucos anos. Por esta razão, a primeira tem preço superior ao da segunda.

 

Relegar à operadora de saúde o direito de escolher a prótese somente prejudicará o consumidor. Os bons médicos não aceitarão essa gestão da operadora de saúde em seu trabalho e a conseqüência é a de que, se o paciente quiser ser operado pelo médico de sua confiança, terá de pagar pela prótese, pois a operadora não custeará o material.

 

Essa tentativa de a ANS lograr o consumidor não passou despercebida pela Consulta Pública n. 31. Conforme destaca o Relatório Preliminar da Consulta Pública, divulgado pela ANS no final de novembro de 2009, das solicitações de alteração de artigos da minuta da Resolução Normativa,“O artigo 18, inciso I a V, foi o mais comentado, principalmente no que tange à prerrogativa de médicos e cirurgiões-dentistas de determinar as características das órteses, próteses e materiais especiais, podendo a operadora escolher a marca e a procedência dos mesmos, desde que assegurada similaridade com o material indicado.[vi]”, o que representou 80% das solicitações de alteração da minuta.

 

Conforme se denota, muitos dos veículos normativos da ANS privilegiam as operadoras de saúde em detrimento do consumidor.

 

A propósito, importante destacar que a ANS é composta por 05 diretores e as principais decisões são tomadas pela diretoria colegiada.

 

Recentemente, o Ministro da Saúde indicou dois nomes para integrarem essa Diretoria: Maurício Ceschin e Leandro Reis Tavares. O primeiro trabalhou na Medial Saúde e na Qualicorp; o segundo, na Amil Assistência Médica Internacional.

 

Essas indicações já foram aprovadas e, ao lado de Alfredo Luiz de Almeida Cardoso, que já é diretor da ANS e foi superintendente da Amil, as operadoras de saúde representam, hoje, maioria nas decisões que têm por objetivo regular a própria atividade que exercem.

 

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[i] O Impacto da Regulamentação no Setor de Saúde Suplementar, Januario Montone, Diretor-Presidente da ANS, disponível em http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/ans/serie_ans1.pdf, acesso em 26.10.2009.

[ii] URL: http://www.ans.gov.br/portal/site/aans/missao.asp, acesso em 26.10.2009.

[iii] Artigo 12, inciso V, da Lei n. 9.656.

[iv] Artigo 35-C, incisos I e II, da Lei n. 9.656

[v] URL: http://www.ans.gov.br/portal/site/perfil_consumidor/reajuste.asp, acesso em 26.10.2009.

[vi] Acesso em 14.12.2009 – URL: http://www.ans.gov.br/portal/upload/noticias/Relatorio%20Consulta%20Publica_novembro2009.pdf.