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A impropriedade da jurisdição contenciosa na ação de conversão de separação em divórcio

14 de junho de 2009

Por Rodrigo Araújo
Advogado em São Paulo
Junho de 2009
 

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I. INTRODUÇÃO

A conversão da Separação em Divórcio, quando encontra resistência por uma das partes, exige a prestação da tutela jurisdicional pela via litigiosa, o que requer a movimentação do aparato judicial em uma ação de jurisdição contenciosa.

Contudo, consoante se demonstrará neste estudo, há um único argumento de mérito aceito para julgar improcedente o pedido de conversão da separação em divórcio, donde se extrai a ilação de que, satisfeita cabalmente a exigência legal, de modo a não deixar dúvidas de que essa matéria de defesa possa ser, exitosamente, sustentada em contestação, há singular impropriedade da via contenciosa para o Judiciário prestar sua tutela, em absoluta falta de coerência com princípios constitucionais e instrumentais de necessidade e adequação, economia processual e, até mesmo, de interesse de agir.

II. JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Prefacialmente, insta destacar alguns esclarecimentos acerca da jurisdição e as formas em que é prestada, no âmbito do direito cível.

Em uma definição coesa(1):

“A função jurisdicional é aquela que, por força da tripartição dos poderes, coube ao Poder Judiciário. Compreende, como se verá, não apenas a tarefa de dizer o Direito aplicável ao caso concreto (o que se faz através do processo de conhecimento), mas de realizá-lo coativamente (processo de execução). Tem em vista, antes de mais nada, a preservação da ordem jurídica e da paz social…

(…)”

A jurisdição contenciosa pressupõe a existência de partes no pólo ativo e no passivo da demanda, bem como o contraditório, mediante o qual o autor provoca a jurisdição e o réu contesta a pretensão do demandante.

Além disso, as decisões proferidas em sede de jurisdição contenciosa produzem coisa julgada.

Já a jurisdição voluntária, não envolve a lide que sustenta o processo contencioso.

Através da jurisdição voluntária, a ordem jurídica tem o objetivo de fiscalizar o interesse público em negócios jurídicos privados. O magistrado atua como gestor desses interesses. Não há partes, mas sim interessados. Não há contraditório e não produz coisa julgada.

É bem verdade, não se omite, que há discussões doutrinárias acerca da matéria. Há, inclusive, quem sustente que a “jurisdição voluntária” sequer se insere no conceito de jurisdição e, tampouco, é voluntária, mas esta discussão não é o objetivo que aqui se almeja.

Importa, nesse ínterim, a compreensão desses conceitos.

III. DA AÇÃO DE CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO.

A conversão da separação em divórcio, quando consensual, pode ser efetivada por escritura pública perante o Tabelião de Notas, em procedimento extrajudicial, quando preenchido os requisitos da Lei n. 11.441/2007.

Quando a conversão é litigiosa ou quando não aferidos os requisitos do procedimento extrajudicial, cabe ao Poder Judiciário a apreciação da matéria.

Havendo litígio entre as partes, a prestação da tutela jurisdicional deve ser provocada, permitindo-se o contraditório e, em matéria de defesa, o artigo 36, parágrafo único da Lei n. 6.515/77, delimitou em que pode se fundar a contestação:

“Art 36 – Do pedido referido no artigo anterior, será citado o outro cônjuge, em cuja resposta não caberá reconvenção.

Parágrafo único – A contestação só pode fundar-se em:

I – falta do decurso de 1 (um) ano da separação judicial;

II – descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação.

(…)”

É salutar que o interessado nessa medida, deve, desde a propositura da ação, comprovar o transcurso de 01 (um) ano da separação judicial.

Demonstrado, de forma irretorquível, esse requisito, resta a discussão acerca de eventual descumprimento de obrigações assumidas pelo requerente na separação.

Ocorre, todavia, que a lei n. 6.515 data de 26 de dezembro de 1977.

Ao ser promulgada a Constituição Federal de 1988, exigiu ela apenas o transcurso do prazo de um ano, conforme assenta o artigo 226, § 6º, da Carta Magna:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(…)

§ 6º – O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

(…)”

Na mesma esteira, estabelece o artigo 1.580 do Código Civil de 2002:

“Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

§ 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

§ 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

Assim, há muito a doutrina vem discutindo sobre a constitucionalidade da discussão acerca de eventual descumprimento de obrigações assumidas pelo requerente na separação.

Em verdade, deve-se analisar a questão sob o prisma da hermenêutica jurídica, através do critério cronológico, pois lex posteriori derogat legi priori.

O Novo Código Civil, ao regular inteiramente a matéria, ignorou essa restrição, deixando de reproduzi-la em seu texto, o que infere a análise do artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

O artigo 226, § 6º da Constituição Federal e o artigo 1.580 do Código Civil SOMENTE fazem referência ao requisito de 01 (um) ano de transcurso da data do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação do casal.

Destarte, inoperante o inciso II do parágrafo único do artigo 36 da Lei 6.515/77, vez que não recepcionado pela Constituição Federal, pois incompatível com o artigo 226, § 6º da Carta Magna, que apenas prevê como requisito o lapso temporal de um ano entre a separação e o pedido de conversão em divórcio, conforme entendimento já esposado pelo TRIBUNAL PLENO do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em decisão unânime:

“Ementa

SEPARAÇÃO JUDICIAL – DIVÓRCIO – CONVERSÃO – PRESTAÇÕES ALIMENTÍCIAS – INADIMPLEMENTO – NEUTRALIDADADE. O inadimplemento de obrigação alimentícia assumida quando da separação judicial não impede a transformação em divórcio.

NORMA – CONFLITO COM TEXTO CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE – RESOLUÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, vencido o relator, o conflito de norma com preceito constitucional superveniente resolve-se no campo da não-recepção, não cabendo a comunicação ao Senado prevista no inciso X do artigo 52 da Constituição Federal.

O Tribunal, por unanimidade, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário. Em seguida, o Tribunal, por maioria, resolveu a questão de ordem no sentido de assentar a não-recepção da norma impugnada face à Constituição Federal de 1988, vencido o relator, que declarava a sua inconstitucionalidade e propugnava a comunicação formal ao Senado Federal. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Impedido o Senhor Ministro Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Eros Grau. Plenário, 08.08.2007.

(STF, RE n. 387271/SP, Min. Rel. Marco Aurélio, j. em 08.08.2007, v.u.)

 

O Tribunal Pleno é constituído pela totalidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário a quem compete, precipuamente, a guarda da constituição.

Dessa forma, do emoldurado dos dispositivos legais alhures proclamados e da consolidação da jurisprudência, impera a percuciente exegese de que, para a conversão da separação judicial em divórcio, em hipóteses em que a pretensão é resistida por uma das partes, cabe ao interessado demonstrar, tão somente, o transcurso do lapso de um ano desde a data do trânsito em julgado da sentença que decretou a separação do casal.

IV. O PROCEDIMENTO CONTENCIOSO.

Satisfeito cabalmente, no ajuizamento da ação, a comprovação do transcurso do prazo ânuo, é incoerente e despiciendo convocar o “réu” a contestar a pretensão da peça vestibular.

Não há, nessa hipótese, matéria de defesa a ser sustentada pelo réu.

A exigência do contraditório revela um permissivo legal para o réu protelar a decretação do divórcio.

Discussões improdutivas recheiam essas ações e sequer demandam apreciação do Poder Judiciário que, inevitavelmente, proferirá sentença de mérito, julgando procedente o pedido.

Entrementes, contra esse decisum, ainda comporta recurso de apelação, que demandará longo prazo para ser distribuído e apreciado pelo Tribunal ad quem, o qual, também, só caberá manter a sentença.

Todo esse entrevero processual não beneficia a jurisdição e, ainda, permite que a decretação do divórcio seja protelada em razão do devido processo legal que atine à modalidade das ações contenciosas.

V. CONCLUSÃO

Em se tratando de um negócio jurídico particular em que deve haver manifestação do interesse público, carecendo apenas da comprovação do transcurso do prazo de um ano da data da decretação da separação, há evidente descompasso jurídico no rito processual elegido.

Para acionar o poder judiciário com o fim de buscar a prestação da tutela jurisdicional, é necessário que se possa extrair resultado útil e mais, que em cada caso concreto essa prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada.

Assim, quando o resultado útil pretendido carece da intervenção do poder judiciário, o “demandante” tem, ainda, de adequar seu pleito para obter um provimento de mérito.

Essa formalidade instrumental propicia a regular atuação do poder judiciário, norteada por princípios que ensejam a economia processual, entendida esta como a tentativa de amealhar desperdício de trabalho, tempo e despesas na condução do processo e dos atos processuais, de modo a propiciar a celeridade que encontra seu cerne na rápida e efetiva solução do interesse posto à apreciação.

De tal forma, revela-se inadequado o rito processual sob a forma contenciosa para converter a separação judicial em divórcio, quando a pretensão é resistida por uma das partes, se demonstrado, desde o início, o transcurso do prazo de um ano da data de decretação da separação do casal, por não haver outro motivo que sustente a improcedência da ação.

(1) ARRUDA ALVIM, Eduardo. Curso de Direito Processual Civil, Volume I, Ed. RT, 1999, p. 43
 
 

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